Yojanán ben Abraham *

Uno de los mayores mitos del positivismo jurídico clásico consiste en imaginar al juez como una máquina de aplicar normas. Según esa imagen, los hechos llegan perfectamente establecidos, la ley ofrece una respuesta inequívoca y el operador jurídico únicamente debe subsumir unos en otra para obtener una conclusión necesaria.

Hace décadas que la Filosofía del Derecho desmontó esa representación.

La profesora Marina Gascón Abellán lleva más de dos décadas insistiendo en una idea que hoy constituye uno de los pilares de la epistemología jurídica contemporánea: los hechos no «entran» en el proceso judicial ya construidos. Deben ser conocidos, seleccionados, probados y finalmente justificados mediante argumentación racional. Como explica en Los hechos en el Derecho (2010), el razonamiento judicial no consiste únicamente en interpretar normas; exige también justificar por qué determinados hechos deben tenerse por acreditados y otros no. Precisamente por ello, la racionalidad del proceso depende tanto de la correcta interpretación de la ley como de la calidad epistemológica de la reconstrucción de los hechos

Precisamente porque toda decisión jurídica incorpora interpretación, la imparcialidad nunca puede identificarse con la ausencia absoluta de perspectiva. La objetividad judicial no consiste en carecer de punto de vista —algo imposible— sino en justificar racionalmente las razones por las que se seleccionan unos hechos, se descartan otros y se opta por una determinada interpretación normativa.

Esta afirmación, aparentemente técnica, tiene enormes consecuencias. Durante mucho tiempo la teoría jurídica dedicó casi toda su atención a la interpretación normativa, dejando la prueba en una especie de «zona de penumbra», como si la determinación de los hechos fuera una operación prácticamente automática. Gascón denuncia precisamente ese error: la valoración de la prueba también está sometida a reglas de racionalidad y constituye una parte esencial de la argumentación jurídica.

Desde esta perspectiva adquiere sentido la preocupación contemporánea por los distintos sesgos que pueden influir en la decisión jurídica. Durante los últimos años se ha desarrollado abundantemente la idea del «sesgo de género» como categoría útil para revisar determinadas resoluciones judiciales. Numerosas sentencias han sido corregidas precisamente porque la valoración de los hechos aparecía condicionada por estereotipos previos acerca del comportamiento de hombres y mujeres. Desde esta perspectiva conviene distinguir dos planos diferentes.

El primero afecta a la construcción de los hechos. Todo procedimiento exige seleccionar qué circunstancias se consideran relevantes y cuáles pasan a un segundo plano. La propia decisión de iniciar unas diligencias ya presupone una determinada lectura del material fáctico.

El segundo plano afecta a la interpretación de las normas. Incluso aceptados unos determinados hechos, permanece abierta la cuestión de cuál es exactamente el significado de la disposición jurídica aplicable, cuál es su finalidad constitucional y hasta dónde alcanza legítimamente su ámbito de protección.

Los sesgos pueden aparecer en cualquiera de estos dos momentos. A veces se manifiestan al exagerar unos hechos mientras otros desaparecen del relato. En otras ocasiones surgen al ampliar o restringir el alcance de una norma según presupuestos culturales o ideológicos que permanecen implícitos. Precisamente por ello, la imparcialidad judicial no consiste en negar la existencia de perspectivas, sino en someterlas a una exigencia reforzada de motivación racional.

Si aceptamos que pueden existir sesgos derivados del género, de la clase social o de prejuicios culturales, surge inevitablemente una cuestión apenas explorada: ¿puede existir también un sesgo antisemita? La pregunta resulta especialmente pertinente cuando el ordenamiento jurídico español ha asumido expresamente el compromiso institucional de combatir cualquier forma de antisemitismo.

El Consejo de Ministros aprobó en 2023 el Plan Nacional para la Implementación de la Estrategia Europea de lucha contra el antisemitismo 2023-2030. El documento parte de una premisa inequívoca: el antisemitismo constituye una forma específica de discriminación que requiere medidas particulares de prevención, formación institucional y sensibilización de todos los operadores públicos. Entre sus líneas de actuación figura expresamente la formación sobre la definición de antisemitismo de la IHRA y la mejora de la identificación de sus manifestaciones contemporáneas.

España, además, adoptó en 2020 la definición de trabajo de antisemitismo elaborada por la International Holocaust Remembrance Alliance (IHRA), precisamente para ofrecer criterios interpretativos que permitan distinguir entre la crítica legítima y aquellas manifestaciones que reproducen prejuicios antijudíos bajo nuevas formas. El propio Plan Nacional incorpora esta definición como referencia institucional para la actuación de los poderes públicos.

Si el ordenamiento jurídico español reconoce expresamente que el antisemitismo constituye una forma específica de discriminación y recomienda formar a jueces, fiscales y demás operadores jurídicos para identificar sus manifestaciones contemporáneas, entonces también debería admitirse una consecuencia lógica: la posibilidad de que ese prejuicio influya, consciente o inconscientemente, en la interpretación jurídica.

Resulta llamativo que la teoría jurídica haya desarrollado ampliamente categorías como el sesgo de género, el sesgo racial o determinados prejuicios cognitivos en la valoración de la prueba, mientras apenas se ha preguntado por la eventual existencia de un sesgo antisemita en la actividad interpretativa de las instituciones públicas. Es desde este marco donde adquiere interés el caso de Pilar Rahola.

No corresponde aquí prejuzgar el resultado de ninguna actuación del Ministerio Fiscal. Sin embargo, sí resulta legítimo preguntarse si la delimitación inicial del supuesto investigado responde a una interpretación jurídicamente convincente o si, por el contrario, plantea la cuestión de si determinadas dinámicas interpretativas podrían verse condicionadas por prejuicios que el propio ordenamiento jurídico pretende prevenir

La cuestión es sencilla de formular, con toda la prudencia que se requiere el disponer únicamente de la información de los medios de comunicación.

Primero. Las diligencias se habrían abierto en relación con una supuesta negación de un genocidio cuya existencia, precisamente como genocidio en sentido jurídico internacional, no ha sido declarada mediante sentencia firme por un tribunal internacional competente. La observación no es política sino estrictamente jurídica.

Segundo. El delito de negacionismo previsto en nuestro ordenamiento encuentra históricamente su fundamento en la experiencia europea del Holocausto y en la necesidad de impedir la rehabilitación de ideologías genocidas. La propia evolución legislativa y jurisprudencial muestra una conexión particularmente intensa con la Shoá y con la protección frente al antisemitismo. Resulta entonces inevitable preguntarse qué interpretación jurídica permite extender ese esquema a la negación de un genocidio cuya existencia jurídica continúa siendo objeto de controversia internacional.

Tercero. Según afirman los medios, otra fundamentación de la denuncia sería la proximidad ideológica de Rahola a instituciones israelíes.  La pregunta adquiere mayor relevancia cuando la persona afectada no es conocida precisamente por promover discursos antisemitas, sino por una trayectoria pública sostenida de denuncia del antisemitismo, defensa de la memoria de la Shoá y apoyo a la comunidad judía.

Naturalmente, la condición personal de la investigada no determina la inexistencia de responsabilidad jurídica. Ningún ciudadano queda exento del control de la ley por la nobleza de sus convicciones. Pero sí constituye un dato contextual cuya exclusión completa del proceso interpretativo exigiría una justificación especialmente rigurosa. Porque en este caso, podría ser la proximidad de la denunciada a una minoría protegida lo que precisamente se estaría argumentando para pedir su investigación.

La Filosofía del Derecho enseña que el sesgo rara vez consiste en inventar hechos. Mucho más frecuentemente consiste en seleccionar unos hechos y silenciar otros; en considerar jurídicamente relevante determinada circunstancia mientras se ignoran otras igualmente significativas; en interpretar una norma desde un horizonte previo que condiciona el resultado final sin hacerse explícito. Por eso la cuestión verdaderamente importante trasciende el caso concreto de Pilar Rahola.

Si el ordenamiento español reconoce institucionalmente la existencia del antisemitismo como una forma específica de discriminación; si el Estado aprueba un Plan Nacional para combatirlo; si incorpora como referencia interpretativa la definición de la IHRA; y si, pese a ello, pudiera llegar a producirse una interpretación jurídica frente a quienes defienden públicamente a la comunidad judía o al Estado de Israel, entonces nos encontraríamos ante una paradoja profundamente inquietante ya que existiría el riesgo de que incluso instituciones comprometidas normativamente con la lucha contra el antisemitismo puedan, como cualquier organización humana, verse afectadas por sesgos cognitivos que pasen inadvertidos.

Si los argumentos contenidos en la denuncia identifican como discurso de odio manifestaciones consistentes en la defensa del Estado de Israel o de una persona conocida por su compromiso público contra el antisemitismo, resulta legítimo preguntarse si esa construcción argumental reproduce alguno de los patrones que la definición de trabajo de la IHRA considera susceptibles de constituir manifestaciones contemporáneas de antisemitismo. Lo que quiero decir es que quizá lo que habría que investigar es la presencia de antisemitismo en la denuncia misma.

La cuestión merece ser debatida con serenidad. No para erosionar la independencia del Ministerio Fiscal ni para anticipar conclusiones sobre un procedimiento todavía incipiente, sino porque el verdadero Estado de Derecho no sólo exige aplicar correctamente las normas. Exige también examinar críticamente los presupuestos interpretativos desde los que decidimos qué hechos merecen protección, qué conductas merecen reproche y qué prejuicios, conscientes o inconscientes, pueden estar influyendo en esa delicada tarea.

La imparcialidad no consiste en afirmar que los sesgos nunca existen. Consiste precisamente en reconocer que pueden existir y en construir instituciones capaces de detectarlos, también cuando esos sesgos afectan a la minoría para la que se elaboró la normativa protectora.  

La cuestión filosóficamente relevante en el caso Rahola es determinar si la interpretación jurídica nunca es una operación mecánica; si los hechos deben construirse racionalmente y las normas exigen siempre una tarea hermenéutica; si aceptamos que pueden existir sesgos de género, culturales o raciales en la administración de justicia, entonces resulta intelectualmente difícil sostener que el antisemitismo constituye la única forma de prejuicio incapaz de proyectarse sobre la actividad interpretativa del Estado.

Tal vez haya llegado el momento de que la Filosofía del Derecho incorpore expresamente esta pregunta a su agenda de investigación. No para sospechar indiscriminadamente de jueces o fiscales, sino para reforzar precisamente aquello que constituye la esencia del Estado de Derecho: la vigilancia permanente sobre los presupuestos desde los que interpretamos los hechos, aplicamos las normas y ejercemos el poder.

Aclaración: Este artículo se basa exclusivamente en información pública difundida por distintos medios de comunicación y no pretende valorar el fondo de unas diligencias cuya tramitación corresponde exclusivamente a las autoridades competentes.

* Doctor en Filosofía. Abogado. Residente en Madrid, es activista contra el Antisemitismo.